Проблема восполнения пробелов в праве, его понятие и проблемы

Министерство образования и науки Российской Федерации
Федеральное государственное бюджетное
образовательное учреждение высшего образования
«Комсомольский-на-Амуре государственный
технический университет«




Факультет заочного и дистанционного обучения


Направление 40.03.01 «Юриспруденция«






Выполнил студент гр. 6Юрб3а-1 Ю.П. Суздалева










     2017
Содержание
     
Введение	3
1 Теоретические аспекты восполнения пробелов в праве	5
1.1 Понятие пробелов в праве	5
1.2 Причины возникновения пробелов в праве	11
2 Анализ проблем при восполнении пробелов в праве	15
2.1 Способы преодоления пробелов в праве	15
2.2 Аналогии закона и права	18
Заключение	23
Список использованных источников	25



Введение
     
     Современная Россия находится в условиях преобразования политической и экономической жизни страны, при этом появление новых институтов хозяйствования и новых типов общественных отношений, неохваченных правовым регулированием, неизбежно.
     Актуальность данной курсовой работы заключается в том, что мы живем в ситуации, когда законодательные и правотворческие органы не успевают за быстро изменяющимися реалиями бытия. Различным категориям российских граждан постоянно приходится сталкиваться с нетипичными и крайне спорными, ситуациями. Запутанность и неопределенность, иными словами пробелы права нашей страны, по моему мнению, являются одной из самых существенных проблем периода реформирования. Наличие пробелов в праве способствует возникновению не только мошенничества, но и целенаправленным экономическим преступлениям.
     В исследовании вопросов, касающихся понятия и проблем восполнения пробелов в праве теоретической и практической основой стали научные труды таких ученых-юристов как: А.Б. Венгерова, В. М. Корельского, Н. И. Матузова, А. В. Малько, М. Н. Марченко, К. А. Мокичева, Т. Н. Радько, Л. П. Рассказова, М. Б. Смоленского и др.
     Законодательная власть не в состоянии в один миг решить огромный возрастающий спектр пробелов российского законодательства. По этому механизмы восполнения пробелов праве в Российской Федерации должны в первую очередь разрабатываться юридической наукой. Единственным механизмом устранения пробелов, не считая законотворческой деятельности, в российской практике выступают Постановления Конституционного и Высшего Арбитражного Суда России. О правильности данного суждения свидетельствует многократный рост исследований, посвященных нетипичным, спорным ситуациям в праве, т.е. пробелам в праве, механизмам их толкования и применения аналогии. В курсовой работе предпринята попытка проанализировать существующие точки зрения авторов на проблему. Материалы курсовой работы могут быть использованы при углубленном изучении пробелов в праве.
     Целью данной работы является проблема восполнения пробелов в праве, его понятие и проблемы.
     Исходя из цели, можно выделить следующие задачи:
     - Рассмотреть понятие и виды пробелов в праве;
     - Изучить причины возникновения пробелов в праве;
     - Рассмотреть способы преодоления пробелов в праве;
     - Рассмотреть аналогии закона и права.
     Объектом исследования курсовой работы являются механизмы восполнения пробелов в праве.
     Предмет исследования – понятие пробелов в праве и их проблемы.
     Для достижения поставленной цели применялись общенаучные методы исследования (методы сравнения, анализа и синтеза, абстрагирования, системного и структурного подхода).
     Структура исследования обусловлена целью и задачами и состоит из введения, двух глав, логическим образом разбитых на параграфы, заключения и списка использованных источников.
     
     
1 Теоретические аспекты восполнения пробелов в праве
     
     1.1 Понятие и сущность пробелов в праве
     
     Право, хоть и является сложным системным образованием, не застраховано от внутренних противоречий и дефектов. Динамика общественных отношений и ошибки правотворческих органов во многом обусловлено количественным и качественным характером логико-структурных дефектов в праве. Среди таких дефектов наиболее распространенными являются пробелы в праве.
     Пробелы можно обнаружить в праве и правосознании, актах применения и толкования, юридических знаниях и в любом другом элементе правовой системы общества.
     Согласно общепринятому положению, выработанному отечественной юридической наукой под пробелом следует понимать любое отсутствие нормативно-правовых предписаний в действующем праве в отношении конкретных случаев (обстоятельств, социальных ситуаций и т.п.), но только при условии, что эти случаи находятся в рамках правовой регламентации и требуют юридического воздействия. Различия во взглядах ученых существуют лишь относительно определения сферы правового регулирования.
     Определим понятие сферы правового регулирования. В нее входят общественные отношения.
     С точки зрения возможности и необходимости юридического воздействия общественные отношения можно разделить на несколько видов:
     а) отношения, которые по своим свойствам не могут быть урегулированы правом (отношения товарищества, дружбы, любви и т.п.);
     б) отношения, которые допускают возможность юридической регламентации, но не нуждаются в ней (примером могут служить отношения шефства некоторых организаций над детскими учреждениями);
     в) отношения, допускающие правовое воздействие, нуждающиеся в нем в настоящее время, но по тем или иным причинам еще не урегулированные правом (например многообразные отношения, связанные с деятельностью органов самоуправления);
     г) отношения, не урегулированные правом, но по поводу которых правотворческий орган в конкретной форме выразил волю на их регламентацию;
     д) отношения, урегулированные правом;
     е) отношения, не урегулированные правом, но по поводу которых правотворческий орган выразил волю на их юридическое опосредование через регулирование аналогичных отношений. Например, гражданско-процессуальное законодательство Российской Федерации не предусматривает право исправления описок и очевидных арифметических ошибок кассационной и надзорной судебными инстанциями, но устанавливает такую возможность для суда первой инстанции;
     ж) отношения, не урегулированные правом, но по поводу, которых законодатель выразил свою волю на их регламентацию через общие начала, в частности через принцип «не запрещенное законом дозволено».
     Сфера правового регулирования включает в себя общественные отношения, которые уже урегулированы правом, а также отношения, по поводу которых законодатель в соответствующей форме прямо или косвенно выразил желание (волю) на их регламентацию, т.е. отношения, образующие последние четыре вида (г, д, е, ж).
     Существуют объективные границы правового регулирования общественных отношений. В предмет (сферу) правового регулирования включаются отношения, которые:
     а) объективно требуют юридического воздействия;
     б) можно проконтролировать юрисдикционным органом и другим субъектом права;
     в) можно обеспечить мерами государственного и иного воздействия;
     г) в правовом регулировании которых заинтересовано государство и иные субъекты права.
     Законодатель в принципе может издать любой нормативный акт, закрепив в нем какое угодно волеизъявление. Но если указанный акт не будет отвечать требованиям перечисленным выше, то он не станет элементом системы действующего права или окажется неэффективным.
     Пределы правового регулирования могут устанавливаться и изменяться в процессе правотворческой практики. Точное определение этих границ (сфер) дает возможность выявить:
     1) отношения, урегулированные правом;
     2) отношения, нуждающиеся в правовом опосредовании;
     3) нормативные предписания, подлежащие реализации;
     4) пробелы и иные недостатки в праве;
     5) пределы деятельности правоприменительных органов по осуществлению права.
     При исследовании природы пробелов в праве принципиально важно заострить внимание на одном существенном моменте. В отечественной и зарубежной литературе, посвященной юридическим вопросам, при рассмотрении указанной проблемы употребляются разнообразные термины. Такие как: «пустота позитивного права», «пробел в законе», «правовой вакуум», «недостатки законодательства», «пробел в законодательстве» и другие.
     Термины «правовой вакуум» и «пустота позитивного права» могут показаться слишком неопределенными. Под определением «недостатки законодательства» можно понимать не только пробелы, но и другие погрешности, такие как противоречия, правотворческие ошибки и т.д.
     «Пробел в законе» предполагает рассмотрение лишь нормативных актов, обладающих высшей юридической силой (законов), в то время как пробелы могут быть и в указе президента, постановлении правительства и т.п.
     Неверным представляется употребление термина «пробел в законодательстве», поскольку право необходимо рассматривать в единстве его юридического содержания (разнообразные нормативно-правовые предписания) и формы.
     Помимо законодательства существуют и другие формы закрепления и внешнего выражения права: нормативно-правовые договоры, правовые обычаи, судебные прецеденты и т.д. Так, в англо-саксонской системе права под пробелом понимается не только «vacant space» в нормативных актах, но и отсутствие правовых прецедентов для разрешения судом конкретного дела.
     В отечественной и зарубежной науке выделяются разнообразные виды пробелов в праве. Анализируя разные мнения по данному аспекту проблемы, можно прийти к выводу о существовании следующих пробелов в праве:
     1. В зависимости от отрасти права, в которой они установлены:
     - пробелы в конституционном (государственном) праве;
     - гражданском праве;
     - уголовном праве;
     - семейном и других отраслях права.
     2. Близкой к вышеуказанной, но имеющей самостоятельное значение, следует считать классификацию пробелов применительно к материальным и процессуальным отраслям права.
     3. Можно говорить о пробелах в отдельных институтах права (институте купли-продажи и т.п.).
     4. Как для правотворческих, так и для правоприменительных органов определенное значение имеет выделение пробелов в праве применительно к тому, в какой правовой системе обнаружен пробел:
     - в российском праве;
     - иностранном и международном праве, которое необходимо реализовать в России.
     5. Пробелы различают по форме права, в которой они обнаружены выделяют пробелы:
     - в нормативных актах;
     - в нормативно-правовых договорах;
     - обычаях делового оборота;
     - судебных прецедентах.
     6. В зависимости от вида нормативного акта можно выделить пробелы:
     - в законе (конституционном, обычном и т.п.);
     - указе президента;
     - постановлении правительства и другом.
     7. По объему различают пробелы:
     - полные (существенные, абсолютные);
     - частичные (несущественные, относительные).
     8. Практически важным является разграничение пробелов на виды в зависимости от того, какое нормативно-правовое предписание отсутствует (норма права или предписание, устанавливающее дефиницию, юридический срок и т.п.).
     9. Самостоятельное значение имеет классификация в зависимости от того, какой элемент нормы права отсутствует (санкция, диспозиция и т.п.).
     10. Различают так же пробелы исходя из времени их появления:
     - первоначальные (первичные). Первоначальный пробел возникает в момент издания нормативных актов, как правило, в результате упущения правотворческих органов, когда определенная часть общественных отношений не подпадает под правовое воздействие;
     - последующие (вторичные). К ним относятся такие пробелы, которые появляются уже после издания нормативных актов, в процессе развития общественной жизни, возникновения новых отношений и социальных связей.
     11. В зависимости от причин их возникновения различают пробелы:
     - объективные. Они, как правило, не зависят от воли субъектов правотворческой практики;
     - субъективные. Они являются следствием нарушения законодателем правил правотворческой техники и тактики, неумелого выражения своей воли вовне.
     12. Самостоятельное значение имеет классификация пробелов на:
     - непреднамеренные (неосознанные);
     - преднамеренные (сознательные). Преднамеренным пробел в праве будет в тех случаях, когда законодатель сознательно в силу тех или иных обстоятельств на определенный период времени оставляет общественные отношения неурегулированными.
     Так, в соответствии со ст. 21 Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации «О государственной тайне» от 6 октября 1997 г. члены Совета Федерации, депутаты Государственной думы РФ, судьи на период исполнения ими полномочий, а также адвокаты, участвующие в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по делам, связанным со сведениями, составляющими государственную тайну, допускаются к сведениям, составляющим государственную тайну, без проведения проверочных мероприятий, предусмотренных ст. 21 настоящего закона. Сохранность государственной тайны в таких случаях гарантируется путем установления ответственности указанных лиц специальным федеральным законом. Однако указанный закон в настоящее время еще не принят. [1]
     13. По способам восполнения можно различать пробелы, преодолимые в правоприменительной практике, и пробелы, не устранимые в правоприменении.
     Определенный интерес представляет выделение очевидных и латентных, типичных и нетипичных пробелов в праве.
     В зарубежной юридической литературе обстоятельно рассматриваются следующие типы пробелов:
     - действительные (настоящие, истинные) и мнимые (ненастоящие, ложные);
     - простительные и непростительные;
     - внешние и внутренние;
     - имманентные и трансцендентные;
     - онтологические и деонтологические;
      идеологические и телеологические;
     - технические и содержательные;
     - критические и деокритические и др.
     Указанная классификация пробелов права весьма значима для определения способов их восполнения, в том числе и в правоприменительной практике.
     Основным методом восполнения пробелов в романо-германской правовой семье (в том числе и в российском праве) является правотворческая практика компетентных субъектов – нормативное восполнение. В результате данной деятельности пробелы в праве устраняются. Правотворческий орган может как заполнять пробелы в сфере правового регулирования, так и расширять ее границы, когда он регламентирует отношения, не входящие в эту сферу.
     Правотворческое, нормативное восполнение пробелов сразу же после их обнаружения в праве не всегда возможно.
     Как правило, пробелы обнаруживаются в процессе правоприменительной практики, когда перед субъектом применения стоит задача своевременного и правильного разрешения дела. В подобных случаях обращаться к правотворческому органу и ждать, когда он издаст для данного отношения нужное нормативное предписание не всегда разумно. Решение дела затягивалось бы на неопределенное время, создавались бы условия для нарушения прав и интересов граждан, их коллективов и организаций.
     Иногда необходимо, чтобы общественное отношение устоялось, приобрело стабильность, четкость и определенность. Возникает потребность накопить определенный правоприменительный опыт индивидуального регулирования общественных отношений.
     
     
     
1.2 Причины возникновения пробелов в праве
     
     Причины появления пробелов в праве лежат в области правотворческой деятельности. 
     Они возникают:
     1) в процессе перевода субъективных представлений о характере и целях регулирования в юридические предписания с учетом юридических закономерностей и сложившихся нормативно-правовых установлений; 
     2) на стадии проектирования норм права.
     Поэтому пробел в законодательстве следует относить к правотворческим ошибкам, которые возникают в силу каких-либо отступлений от правил законодательной техники и технологии.
     Однако следует признать, что правила законодательной техники редко дают четкие и разнообразные механизмы, позволяющие добиться своевременного устранения пробелов.
     Но всё же по поводу причин возникновения пробелов в праве среди специалистов правоведов так же существуют множество точек зрения. Рассмотрим некоторые из них.
     Профессор В.С. Нерсесянц пишет, что: «пробелы в праве могут быть либо следствием неизбежного отставания законодательства от более динамично развивающихся общественных отношений, либо результатом ошибок и упущений самого законодателя, низкого уровня его законотворческой культуры и т.д.». [8, с.493]
     Профессор В. И. Леушин считает, что: «Пробел в законодательстве - это отсутствие конкретной нормы, необходимой для регламентации отношения, входящего в сферу правового регулирования». [2, с.406]
     В. И. Леушин также показывает данное явление в узком смысле, как отсутствие законодательного регулирования определённой сферы отношений в обществе. 
     Он так же пишет: «Пробелы в законодательстве существуют в основном вследствие двух причин: во-первых, в результате появления новых общественных отношений, которые в момент принятия закона не существовали и не могли быть учтены законодателем; во-вторых, из-за упущений при разработке закона». [2, с.406]
     Проанализировав данные определения российских специалистов-правоведов, можно сформулировать следующие характерные признаки пробела в праве:
     1. Отсутствие нормы права, которая должна регулировать данное обстоятельство, а также её неполное содержание.
     2. Существование какого-либо конкретного жизненного обстоятельства, находящегося в сфере правового регулирования или обстоятельства, которое должно в ней находиться исходя из принципов всей системы права в целом или определённой отрасли законодательства.
     Итак, пробел в праве – это несовершенство права, отсутствие реального содержания, которое должно являться необходимым для правового регулирования, это недостаток структурного построения системы права.
     Анализируя мнения разных авторов о возникновении пробелов в праве, можно сделать вывод, что причины возникновения пробелов в праве могут быть:
     - объективные. Они возникают тогда, когда правовое регулирование отстаёт во времени от развития экономических и социальных отношений, а нормотворческий орган не может предсказывать направление их развития;
     - субъективные. Они возникают в результате различных ошибок нормотворческого органа в процессе принятия законодательных актов.
     Объективные причины, возникают в результате многообразия и динамизма общественных отношений, составляющих предмет правового регулирования, а также различие интересов и потребностей разных субъектов права.
     К субъективным причинам относятся:
     - нарушение структуры нормы права;
     - отсутствие какого-нибудь подзаконного акта;
     - неудачное расположение нормы в правовом акте, а иногда и закона в целом, и много других.
     Причинами возникновения таких пробелов можно считать слабую юридическую подготовку специалистов нормотворческого органа либо отсутствие у них представлений о сущности регулируемого общественного явления.
     Из анализа объективных и субъективных причин появления правовых пробелов можно сделать следующие выводы:
     а) для качественной регламентации законодателю необходимо постоянно детально изучать сущность регулируемого общественного явления и совершенствовать юридическую технику подготовки нормативных актов;
     б) пробелы в праве существовали, и будут существовать до тех пор, пока будут развиваться общественные отношения;
     в) в правовой системе должны существовать институты, которые позволяют оперативно преодолевать пробелы в праве;
     Если посмотреть с точки зрения причин возникновения пробелов в законодательстве, то пробельность может быть первоначальной и последующей. 
     Первоначальная пробельность появляется, когда обстоятельства, требующие правового регулирования, уже имели место быть, но законодатель их упустил, не охватив формулировками нормативно-правового акта.
     Последующая пробельность возникает в результате новых отношений в предмете правового регулирования вследствие развития регулируемой социальной сферы. Так, образование последующих пробелов в законодательстве – явление закономерное.
     
2 Анализ проблем при восполнении пробелов в праве
     
     2.1 Способы преодоления пробелов в праве
     
     В современной России существуют два основных способа борьбы с пробелами в праве: устранение и преодоление. Отличие их заключается в том, что преодолеть пробел в праве может только правоприменительный орган, а устранить правовой пробел может орган только законотворческий.
     Правотворческая деятельность - очень важная правовая форма осуществления функций государства, смысл которой заключается в подготовке и издании нормативно-правовых актов. Главная роль её состоит в том, что без законов выполнение государством своих функций невозможно. Осуществляться эта деятельность должна на научной основе.
     Законотворческий процесс происходит в строго регламентированных специальными законами рамках, путём последовательного прохождения чётко зафиксированных стадий.
     Специалисты-правоведы выделяют следующие стадии законотворческого процесса:
     Первая стадия - законодательная инициатива. На этом этапе происходит внесение законопроекта в Государственную Думу. Это могжет сделать любой субъект права: юридическое или физическое лицо, общественное движение и т.д. Обязательному рассмотрению подлежат только законопроекты, внесенные официальными субъектами законотворческой инициативы.
     Вторая стадия - обсуждение законопроекта. Здесь задача состоит в том, чтобы довести законопроект до высокого уровня качества, иными словами, устранить противоречия, пробелы, неточности и прочие дефекты.
     Третья стадия - принятие закона. Эта стадия разделяется на особые составляющие – подстадии, которые также чётко регламентированы:
     - три чтения в Государственной Думе;
     - рассмотрение законопроекта в Совете Федерации;
     - подписание Президентом.
     Четвёртая стадия - опубликование закона в официальных источниках.
     Процедура принятия разных нормативно-правовых актов на федеральном уровне, например указов Президента, ведомственных актов и распоряжений, постановлений Правительства, законодательно не урегулирована, что является следствием затягивания процесса правотворчества указанных субъектов.
     Несмотря на очень чёткий регламент процедуры принятия федеральных законов, в РФ существуют проблемы с нормотворческим процессом, обусловленные федеративным устройством государства.
     Так как общественные отношения постоянно усложняются, и растёт число нормативно-правовых актов, важнейшим действием при их подготовке становится соблюдение юридической техники. Под этим понимается система соответствующих приёмов, методов, средств, правил подготовки и изложения правовых актов.
     Несоблюдение же правил юридической техники приводит к возникновению пробелов, неточности, неясности в праве, снижению эффективности законодательства, снижению доверия к системе права в частности и законотворческим органам в целом.
     Так же неоценимую помощь законодателям в подготовке нормативно-правовых актов могут оказать учёные. Но выводы учёных весьма редко используются в процессе законотворчества. Законодатели не обращают внимания на исследования и предложения учёных, несмотря на детальную проработку изучаемых ими вопросов. Учёными-правоведами проводится огромная работа по анализу существующей нормативной базы и способам возможного правового регулирования общественных отношений. Они исследуют, оценивают эффективность и полноту уже принятых и вступивших в силу правовых актов.
     Из всего этого можно сделать вывод, что для устранения пробелов, обусловленных субъективными причинами, законодателю прежде всего необходимо постоянно совершенствовать методы и приёмы юридической техники с целью обеспечения высокого качества подготовки нормативно-правовых актов. Для устранения пробелов в праве, обусловленных объективными причинами, законодателю нужно:
     1) постоянно отслеживать происходящие изменения в регулируемых отношениях;
     2) делать анализ общественных отношений с точки зрения необходимости их правового регулирования;
     3) рассматривать практику использования нормативных актов;
     4) изучать возможные новые способы законодательного регулирования и отбирать самые эффективные из них с учётом сущности общественных отношений.
     При правотворческом процессе законодателю должен обязательно опираться на работы учёных, как в большей степени авторитетных и осведомлённых в области отношений, которые они изучают, и учитывать их мнение.
     Законотворческий орган имеет право включить отношения, не входящие ранее в границы правовых отношений, а у правоприменительного органа таких прав нет, он может преодолеть только те пробелы, которые уже находятся в пределах правового отношения.
     В вопросах устранения пробелов в праве законодатель играет большую роль, в его власти находится принятие правовых актов, направленных на множественное применение. Правоприменительный орган (прежде всего суд) только один раз преодолевает пробелы, не устраняя их, а всего лишь предлагая способ разрешения конкретной ситуации. Когда правоприменительные органы используют специальные методы преодоления пробелов, они не имеют права «исправлять» законодателя и подменять его, т.к. это способствует нарушению принципов законности.
     В связи с диспозитивным характером правового регулирования законодателем предусмотрен специальный способ преодоления пробелов - использование договора. Применение этого способа стоит на принципе свободы договора, который возможно использовать сторонами как, непредусмотренными законами форм организации правоотношений, так и предусмотренными. Также этот принцип предусматривает возможность сторон включать в договор любые условия, которые не противоречат закону.
     В общем, чтобы преодолевать пробелы в правоприменительной практике, российским законодательством предусмотрены два общих правила - институт аналогии закона и аналогии права. Возможность их использования должна быть закреплена в законодательных актах, регулирующих определённую отрасль права, а применение – обосновано судебным органом.
     
     
     2.2 Аналогии закона и права
     
     К юридической аналогии прибегают в случае пробела в праве и до издания соответствующим правотворческим органом новых правовых норм. Необходимость существования таких юридических операций, которые позволяли бы находить выход в случае пробела в праве, обусловлена в конечном счете потребностями правоприменительной практики. Аналогия нужна для обеспечения наиболее эффективного функционирования всех юридических учреждений, поскольку далеко не всегда удается быстро устранить пробел в праве. При отсутствии возможности применить аналогию только в судебных органах дела скапливались бы в огромных количествах, ожидая действий законодателя по устранению пробельности права и не получая своего оперативного разрешения.
     Следует уяснить то обстоятельство, что аналогия является только юридическим приемом, позволяющим лишь преодолеть, но не устранить пробел. Общая неурегулированность данной ситуации остается, но при помощи аналогии в данном конкретном случае она преодолевается.
     Со всей определенностью следует подчеркнуть, что правоприменитель по общему правилу не уполномочен восполнять (устранять) пробелы. Он вынужден преодолевать это препятствие в решении дела, не будучи в силах его убрать.[4]
     Недопустим отказ в решении дела из-за отсутствия нормы, предусматривающей данные фактические обстоятельства. При наличии пробела в законе правоприменителю предписывается разное поведение в зависимости от характера дела. В уголовном и административном праве действует принцип «нет правонарушения и нет наказания без закона«. Поэтому в правоохранительной деятельности, и прежде всего в сфере публичного права (в уголовном, административном праве), аналогия запрещена; в частности, в УК РФ дан исчерпывающий перечень преступных деяний, привлечение к уголовной ответственности по аналогии запрещено (хотя это допускалось по уголовному законодательству 1920-х гг.). Естественным решением для практика при отсутствии нормы является отказ в возбуждении производства по делу, вынесение оправдательного приговора.
     В отношениях, не связанных с признанием деяния преступлением или административным правонарушением, действует другой порядок. Гражданское законодательство допускает возникновение гражданских прав и обязанностей непосредственно из общих начал и смысла гражданского законодательства. Таким образом, ссылаясь на отсутствие конкретного закона, нельзя отказать в правосудии. Средством преодоления пробела здесь является аналогия.
     Аналогия (от греч. analogia – соответствие, сходство) – это сходство различных предметов, явлений, процессов в каких-либо свойствах. В процессе умозаключения но аналогии знание, полученное из рассмотрения какого- либо объекта, переносится на менее изученный, но сходный по существенным свойствам, качествам, признакам объект.
     Юридическая аналогия представляет собой разрешение случая, непосредственно не урегулированного правом, но обязательно находящегося в сфере правового регулирования, путем применения правовой нормы, регулирующей сходные по характеру отношения (аналогия закона), или на основе общих начал и смысла законодательства (аналогия права).
     Таким образом, в юриспруденции различают два вида аналогии – аналогию закона и аналогию права.
     Аналогия закона применяется тогда, когда необходимо разрешить конкретное юридическое дело, когда отсутствует норма права, регулирующая данные общественные отношения, однако в законодательстве можно отыскать нормы, регулирующие сходные, аналогичные отношения.
     Аналогия права представляет собой принятие решения по конкретному делу на основе общих начал, общих принципов права, смысла законодательства. Здесь, как и при аналогии закона, также существует необходимость в разрешении какого-либо юридического вопроса, также нет нормы права, непосредственно регулирующей данные общественные отношения.
     Однако при аналогии права отсутствует и аналогичная норма, т.е. норма, регулирующая сходные общественные отношения, поэтому возникает необходимость обращения к общим принципам права, которые или уже непосредственно сформулированы в законодательстве, или выработаны научным правосознанием (последнее, впрочем, признается спорным).
     Аналогия права не является в строгом смысле умозаключением по аналогии, поскольку отсутствует норма, регулирующая сходные отношения. Здесь речь может идти скорее о самостоятельном источнике права – принципах права. На это обстоятельство достаточно давно обращалось внимание в отечественной юридической науке, однако в учебной литературе данное положение большого распространения не получило.[8]
     Применяя аналогию, необходимо различать правоустановительную юридическую деятельность (которая состоит в установлении прав и обязанностей сторон) и правоохранительную юридическую деятельность (в которой определяются меры юридической ответственности). В правоустановительной деятельности, особенно в сфере частного права, без аналогии обойтись невозможно, и это даже законодательно закреплено.
     В случаях, когда гражданско-правовые отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения аналогия закона.
     В ст. 6 ГК РФ сказано, что при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства аналогия права и требований добросовестности, разумности и справедливости.
     Также в ч. 4 ст. 1 ГПК РФ сказано, что в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе гражданского судопроизводства, федеральные суды общей юрисдикции и мировые судьи, также – суд, применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права). 
     Аналогия применяется, как правило, в рамках одной отрасли права. В этом заключается гарантия сходства правовых норм – ведь в рамках отрасли существует единый предмет правового регулирования, единый метод правового регулирования.
     Однако возможно и межотраслевое применение юридической аналогии. Заимствование нормативного материала свойственно прежде всего молодым отраслям права, которые используют нормы соответствующих профилирующих отраслей. Подобная межотраслевая аналогия получила название «субсидиарной« аналогии. Ее суть состоит в следующем: при отсутствии в данной отрасли права необходимых юридических оснований для применения аналогии закона или права к случаю, который по своему содержанию может быть отнесен к отношениям, регулируемым этой отраслью, возможно обращение к нормам и принципам другой отрасли права или к общим началам, общим принципам права в целом.
     Принцип законности диктует ряд требований к использованию аналогии:
     - решение дела по аналогии допустимо только в случае отсутствия или неполноты правовых норм;
     - сходство анализируемых обстоятельств и обстоятельств, предусмотренных имеющейся нормой, должно быть в существенных и равнозначных в правовом отношении признаках;
     - решение по аналогии недопустимо, если она прямо запрещена законом или если закон связывает наступление юридических последствий с наличием конкретных норм;
     - исключительные нормы и изъятия из общих правил могут приниматься во внимание только тогда, когда рассматриваемые обстоятельства также являются исключительными;
     - результат использования аналогии не должен противоречить ни одному из действующих предписаний закона;
     - решение по аналогии предполагает поиск нормы сначала в актах той же отрасли права, и только за неимением таковой возможно обращение к другой отрасли и законодательству в целом.[1]
     Гражданское законодательство допускает в качестве средств преодоления пробелов в гражданском праве применение требований добросовестности, разумности и справедливости.
     
Заключение
     
     В данной курсовой работе была разобрана проблема пробелов в праве, возможные путями восполнения пробелов.
     И в заключение приведу ряд проблем богатой зарубежной теории устранения пробелов, замешанных на использовании формальной логики:
     Воззвание к основополагающей парадигме и основным принципам права с точки зрения его логической структуре скорее соответствует метафизической системе. В то время, как высокоразвитые нормативные системы достаточно редко сформулированы абсолютно четко, эта процедура абсолютно не ясна, глубоко спорна, и влечет за собой сложности обеспечения юридической безопасности личности. А в том, что.......................